פסק-דין בתיק ע"פ 9111/05

מהות הערעור

1.       ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופט גד ארנברג) מיום 23.12.04 בת"פ 5200/01. בית המשפט הרשיע את המערער בעבירות לפי סעיף 145(א) ו- 204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965 (להלן : "החוק") וגזר עליו קנס של 15,000 ש"ח וכן התחייבות על סך 10,000 ש"ח למשך שנתיים להימנע מעבירה דומה.

העובדות ופסק דינו של בית-משפט קמא

2.       דוד דהן (להלן: "המערער") נאשם כי בנה מבנה בן שתי קומות מקירות מתכת המקורה בגג ואשר גרם מדרגות חיצוניות מוביל לקומה השנייה (להלן:"המבנה"). בנוסף הואשם כי בנה מחסן מרשת, הבניה כולה הסתכמה ב 46 מ"ר. מדובר במבנה המצוי ברח' דוד המלך 6-4. את התלונה בדבר המבנה הבלתי חוקי הגישו ה"ה אברהם לוי (אשר נפטר לפני תחילת הדיון) ויעקב לוי, שאתם ועם אחרים הקרובים להם היה המערער נתון בסכסוכים. במקרה הקשור לענייננו אף הגיעו הצדדים לדיון בבית משפט השלום בירושלים (כב' השופטת שולמית דותן). במסגרת אחד הדיונים, ביום 19.3.01, ניתן תוקף להסכמה שבין המערער ואחרים בפסק דין שבפשרה (להלן: "פסק הדין שבפשרה"). 

המערער הודה בשימוש במחסן, התחייב לסלקו ואף עשה כן. לפיכך עוסק הערעור שבפנינו במבנה בלבד שלגביו כפר המערער כי הוא שבנה אותו וטען, בהשיבו לכתב האישום, כי המבנה נבנה כבר בשנת 1993 על-ידי חברה הנמצאת בבעלות המתלוננים.

3.       מטעם המשיבה העיד מר יעקב לוי (להלן: "לוי") בעלים של נכס הסמוך לנכס בו נבנה המבנה שבמחלוקת. על פי עדותו לא ראה מי בנה את המבנה. מאחר וביקר במקום ביום 19.3.05 והמבנה עוד לא היה קיים ולאחר מכן היה במקום במאי 2001, אז ראה את המבנה והגיש תלונה, הסיק כי המבנה נבנה בין המועדים הנ"ל. לדעת לוי, המערער השתמש במבנה לצורך שמירת חפצים שנאלץ להוציא מהאכסניה הסמוכה בשל פסק הדין שבפשרה. לטענתו החשמל למבנה נילקח מתוך נכס המשמש כמעדנייה והנמצא בבעלות המערער. בית-משפט קמא קבע כי עדותו של לוי אמינה והוא מקבל את העולה מהדברים ביחס למועד הבניה והשימוש במבנה. בית משפט קמא ראה לסמוך על עדות זו כאשר הוא ידע כי בין המתלונן למערער היה סכסוך.

          מטעם המשיבה אף העידה מפקחת הבניה. היא העידה על המצאות המבנה במקום ועל העובדה שהוקם בלא היתר. עדותה לא סייעה לברור את מועד בניית המבנה וזהות הבונה.

          המערער העיד כי המבנה נבנה בשנת 1993 על-ידי אחד יהודה לוי קרוב משפחתו של המתלונן, פורק ונבנה בשנית מספר פעמים עד שלבסוף נבנה סופית לאחר שנת 1997גרסתו זו נועדה לישב את הסתירה בין דבריו כאילו המבנה נבנה כבר בשנת 1993 אך בתמונות שצולמו על-ידיו בשנת 1977 אין זכר למבנה. עוד טען המערער כי התלונן מספר פעמים על הבניה הלא חוקית וכי המתלונן טופל עליו אשמת שווא בשל סכסוך ארוך ביניהם.

4.       בית-משפט קמא פסק כי המשיבה הוכיחה את הנאמר בכתב האישום וקבע כעניין שבעובדה שהמערער הוא המשתמש בנכס. קביעה זו מושתת על עדותו של לוי והסתירות שעלו בעדות המערער בשאלת המועד בו נבנה המבנה. בית המשפט מצא את עדות המערער כ"מתחמקת" ועומדת בניגוד לתשובתו לאישום. לפיכך פסק בית-משפט קמא כי ניתן להאשים בעבירות בניה או שימוש גם את המשתמש בנכס מתוקף סעיף 208 (א) (7) "המשתמש בפועל במקרקעין". סיכומו של דבר כתב בית משפט קמא כי: " אין לי ספק שהנאשם (המערער) הוא אשר משתמש בנכס וכיוון שבדברי הנאשם נתגלו סתירות באשר למועד הקמת המבנה. החלטתי להרשיע את הנאשם בגין הקמת המבנה".

טענות המערער

5.       למערער, שטען לעצמו, שתי טענות עיקריות. טענה אחת היא כי היה על השופט קמא לפסול עצמו מלשבת בדין כיוון שהיה בין הנתבעים בתיק הוצל"פ אותו הגיש בשנת 1997. המערער הוסיף והעלה שורה ארוכה של השגות על השופט קמא ופסק הדין אשר יצא מתחת ידו. הוא ביקש לתמוך את טענתו בע"א 7254/97 פרידמן נ' פרידמן, פ"ד נה(1) 449 (להלן: "עניין פרידמן"), בו קיבל נשיא בית המשפט העליון ערעור על פסילת השופט ארנברג שדן בתיק הוצל"פ שעה שהוגשה נגדו תביעת נזיקין שהתייחסה לפעולות שנעשו בתיק ההוצל"פ.

טענתו השנייה היא שהוא אינו המחזיק בנכס, וכי פלוני, יהודה לוי, המשתייך למשפחת המתלוננים, הוא המחזיק בו. המערער טען בפנינו כי אין לו שום קשר לנכס וכי ישמח אם ייהרס על-ידי העירייה.

טענות המשיבה

6.       המשיבה, בדיון בפנינו, שבה וטענה כי המערער הורשע מכוח היותו המשתמש בנכס. לשיטתה, מדובר במבנה גדול בעל שתי קומות ולא במחסן חסר חשיבות. המערער עשה בו שימוש והדבר הוכח בפני בית משפט קמא. המשיבה הבהירה שפסק-הדין של פשרה מלמד כי המערער הוא בעל הנכס והפשרה נועדה לאפשר למערער להעביר את החפצים למבנה. עדותו של לוי, הסתירות בעדות המערער והעובדה שלא הביא לעדות את מי שלטענתו משתמש במבנה, מלמדת כי המערער הוא המשתמש בו.

הכרעה

7.       אין מקום שנידרש לטענות המערער כלפי השופט קמא, הגם שלא ראינו בהן טענות של ממש. המערער טוען טענת פסלות שופט וטענה זו צריך היה לה שתעלה בהזדמנות הראשונה שנקרתה לו (ראה סעיף 146(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982). המערער לא העלה טענה זו לפני בית משפט קמא. כבר נפסק מפי הנשיא שמגר בעניין זה (ע"פ 2113/91 מדינת ישראל נ' עמוס בן שלמה יהודה, פ"ד מה (3), 790, 791):

"מי שמבקש להעלות טענה כאמור (טענת פסלות) חייב לעשות כן בהזדמנות הראשונה הנקרית לו, היינו בישיבה הראשונה של בית המשפט המתקיימת לאחר שנודעה עילת הפסלות".

המערער ידע עוד טרם הישיבה הראשונה בפני השופט קמא על טענתו נגדו. שכן, ההליך המשפטי עליו הוא טוען בפנינו התנהל כבר בשנת 1997. לו רצה המערער באמת להעלות טענה זו היה עליו לטעון אותה בפני בית משפט קמא כבר בפתיחת הדיון. אין בית המשפט של ערעור יכול להידרש לטענה העולה לראשונה בפניו, ואשר הייתה צריכה להיות מועלת בבית משפט קמא. הדברים יפים אף לבקשתו של המערער מיום 23 .08.05 בו ביקש עיכוב הליכים בשל רצונו להציג ראיות חדשות. ראיות אלו, אף הן, מופנות כנגד השופט קמא ואוזכרו בכתב הערעור ואין בהם ממש. החלטתו של הנשיא ברק בעניין פרידמן אין לה דבר עם הערעור אשר לפנינו והיא ניתנה בנסיבות ספציפיות שפורטו בפסק הדין, נסיבות אשר אינן קיימות בענייננו. 

8.       מצאנו כי הרשעת המערער בהקמת המבנה בדין יסודה. סעיף 208 לחוק הדן באחראי לעבודה ולשימוש הטעונים היתר קובע כי, ניתן להאשים בביצוע בניה ללא היתר גם את מי שהשתמש בפועל במקרקעין. המערער טען בערעור ובפנינו כי הוא אינו "המחזיק" בנכס. נבהיר כי ממהלך הדיון אשר התנהל בפנינו ובכלל זה תשובתו של המערער כי: "אין לי חלק ואני לא מחזיק בו בכלל. אין לי שום קשר לנכס, לא במישרין ולא בעקיפין..." (עמ' 4 בפרוטוקול) מבהירים כי מחזיק בלשונו של המערער משמעו לענייננו אף "משתמש".